“O Código de Processo Civil e as demais leis processuais estabelecem o direito ao recurso tendente à revisão do mérito que já foi julgado pelo juiz de primeiro grau de jurisdição. Assim, o que nos interessa saber é se esse duplo juízo sobre o mérito constitui garantia constitucional e é fundamental para a boa administração da justiça[2]”.
Um dos argumentos é a previsão de recurso especial ao STJ, o que daria à parte, necessariamente, direito de apelação. Isso conforme a redação do artigo 105, III, CF. Este mesmo raciocínio pode ser aplicado à previsão constitucional de recurso extraordinário ao STF (artigo 102, III, CF). Afirma o autor que “ora, se fosse intenção do legislador constitucional – ao prever os recursos aos tribunais superiores – garantir o direito ao recurso de apelação, não teria ele aberto a possibilidade de interposição de recurso extraordinário (que só é admissível para fins limitados, não constituindo meio de impugnação da ‘justiça’ das decisões) contra decisão de primeiro grau de jurisdição. Na realidade, quando a Constituição garantiu o recurso extraordinário contra decisão de primeiro grau, afirmou que o direito ao duplo grau não é imprescindível ao devido processo legal. Portanto, não há razão para estar presente, na Lei dos Juizados Especiais, um duplo juízo sobre o mérito, como está previsto atualmente[3]”.
Marinoni vai além e, ao analisar o artigo 5.º, LV, CF, assevera que tal dispositivo não afirma que qualquer demanda deva sujeitar-se a uma revisão ou a um duplo juízo.
Assim, o recurso não pode ser suprimido quando inerente à ampla defesa, e não que a previsão do recurso é indispensável para que seja assegurada a ampla defesa em todo e qualquer caso. Assim, o duplo grau de jurisdição não é tido como garantia constitucional ou fundamental de justiça.