1) Relação da Constituição NOVA x Constituição ANTERIOR
a) A Constituição anterior é inteiramente revogada: AB-ROGAÇÃO (revogação total). É a tese que prevalece na doutrina e que é aceita pelo STF. Assim, toda a Constituição é revogada automaticamente com o advento de uma nova Constituição, independentemente de conter normas compatíveis com a nova ordem constitucional.
b) Tese da desconstitucionalização: É a tese minoritária, defendida por Maria Helena Diniz. As normas da Constituição anterior podem ser recebidas (recepção) se houver compatibilidade material com a nova Constituição e desde que o assunto não tenha sido tratado na nova Constituição. Contudo, serão recebidas como LEI ORDINÁRIA, e não como normas constitucionais. A desconstitucionalização, portanto, é a possibilidade de recepção tácita, pela nova ordem constitucional, de dispositivos da Constituição anterior como legislação infraconstitucional. Essa teoria da desconstitucionalização tácita é vedada no ordenamento jurídico, sendo aceita somente se houver dispositivo expresso na Constituição nova recepcionando a anterior como lei (desconstitucionalização expressa).
Por que a denominação “desconstitucionalização”? Porque os dispositivos da Constituição anterior sofreriam um processo de desconstitucionalização, isto é, perderiam eles sua natureza de normas constitucionais, e ingressariam no novo ordenamento como se fossem meras leis.
Em suma... No silêncio da nova Constituição, entende-se que TODA a constituição anterior foi revogada, inclusive suas cláusulas pétreas. É o fenômeno da ab-rogação.
2) Relação da Constituição NOVA x direito infraconstitucional anterior (lei anterior)
Leva em consideração o princípio da segurança jurídica, e a continuidade da ordem jurídica.
a) Lei ou ato normativo anterior é recebida pela nova Constituição: RECEPÇÃO, continuando em vigor. Devem ser aferidos dois requisitos para a recepção da lei anterior: a) deve ser constitucional em face da Constituição anterior; e b) deve existir compatibilidade material (de conteúdo) com a nova Constituição.
b) Lei ou ato normativo anterior não é recebida pela nova Constituição: NÃO-RECEPÇÃO. Ocorre quando a lei é inconstitucional em face da Constituição anterior, ainda que compatível com a nova Constituição (isto é, inconstitucionalidade material). Isso porque a Constituição nova não convalida e nem corrige vícios de inconstitucionalidade das leis e atos normativos anteriores.
**Incompatibilidade da lei anterior com a Constituição nova no aspecto formal à uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição nova, poderá ser recebida por ela se compatível? SIM. É irrelevante que exista incompatibilidade formal com a Constituição nova, pois não existe inconstitucionalidade formal superveniente. O maior exemplo é o CTN, que foi recebido como lei complementar pela CF vigente, embora tenha sido editado como lei ordinária, durante a vigência da Constituição anterior.
São requisitos para a recepção da lei anterior:
Ø Estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;
Ø Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;
Ø Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior);
Ø Ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição.
c) REVOGAÇÃO total (ab-rogação) ou parcial (derrogação): quando a lei ou ato normativo infraconstitucional for compatível materialmente com a Constituição anterior, porém incompatível materialmente com a nova Constituição, será por esta revogada.
**Incompatibilidade material superveniente? A tese que sustenta a inconstitucionalidade material superveniente das leis anteriores em face da nova Constituição não é aceita pelo STF. Para este tribunal, não se pode falar em inconstitucionalidade nessa situação (confronto de uma lei antiga com a nova constituição), porque “o juízo de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a lei e a constituição, isto é, pressupõe lei e constituição de uma mesma época”. Pode ocorrer, contudo, em um única hipótese, na mutação constitucional. Assim, com a nova interpretação, a lei que nasceu constitucional, torna-se inconstitucional. Os efeitos aqui são ex nunc, a lei é declarada inconstitucional a partir da mutação.
Conclusões da RECEPÇÃO:
Ø No fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição;
Ø Como a análise perante o novo ordenamento é somente do ponto de vista material, uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida como complementar;
Ø Se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente;
Ø Neste caso, a técnica de controle, ou é pelo sistema difuso, ou pelo concentrado, mas, neste último caso, somente por meio de ADPF. Isso porque só se fala em Adin de uma lei editada a partir de 1988 e perante a CF/88 (princípio da contemporaneidade);
d) REPRISTINAÇÃO: este fenômeno ocorre quando uma lei volta a vigorar, pois foi revogada a lei revogadora. “Uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada – não recepcionada – pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos?[2]” Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação (de forma tácita), SALVO se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar (artigo 2.º, §3.º, LICC, salvo disposição em contrário, a lei revogadora não se restaura por ter a lei revogadora perdido vigência). A regra, portanto, é a irretroatividade, não existindo retroatividade tácita.
Referências: